一、分包与违法分包
《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，可见法律并不禁止工程分包情形的出现。不过，建设工程领域毕竟涉及到国计民生和社会公共利益，相关法律法规在设置时选择了“严格立法”的倾向。因此，法律即使不禁止分包，也对分包的类型、范围提出了诸多限制。
（一）分包的类型、范围
1. 分包的类型
《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第5条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。”
2. 分包的范围
（二）违法分包的认定
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
1.承包单位将其承包的工程分包给个人的；
2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
5.专业作业承包人（指劳务分包人）将其承包的劳务再分包的；
6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
简言之，合法的专业分包应具备下列条件：
1.发包人同意；
2.分包的是部分工作，而非主体结构的施工；
3.分包单位拥有相应资质条件；
4.分包人是单位，不包括个人；
5.分包人须自行完成，不得将非劳务部分再分包。
对于合法的劳务分包而言，法律法规并未规定需经发包方同意后才能分包，所以，相关分包人应具备以下条件：
1.拥有相应资质；
2.分包人须自行完成，不得再分包；
3.分包人是单位，不包括个人；
4.不能“包料”。
二、违法分包对发包人的影响
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的立法目的主要是为保护实际完成了施工义务主体的利益。为保护农民工等建筑工人的利益，此条实际突破的合同相对性原则，允许与发包人不具备合同关系的违法分包人直接跳过总承包人向发包人主张工程款的权利。
但需要注意的是，最高人民法院法官会意见认为，对该条解释的适用应当从严把握，该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
三、典型案例
（一）案情简介
2019年11月4日，孙传国与山东三晋市政工程有限公司（以下简称三晋市政公司）就齐河县加速器电梯塔亮化工程签订《工程施工协议书》，协议约定总施工费为48,030元，后该工程项目追加工程量，双方又签订《劳务分包协议》，约定施工费用为60,000元，该项目工程费用合计108,030元。孙传国按照约定完成项目施工，工程经验收竣工合格，但三晋市政公司拒不向原告支付案涉工程款。该项目发包方为齐河县黄河国际生态城管理服务中心（以下简称黄河生态城管理中心），同方股份有限公司与三晋市政公司为该项目承包方。
2023年5月9日，孙传国同时起诉同方股份有限公司、盛景光电公司、黄河生态城管理中心，要求：1.判令被告盛景光电公司向原告支付工程款108,030元及利息（利息自2020年3月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.被告黄河生态城管理中心对被告三晋市政公司欠付原告的工程款及利息承担连带责任；3.本案诉讼费等费用由被告承担。
被告黄河生态城管理中心辩称，原告所诉案涉系答辩人发包给同方股份有限公司，双方合同约定工程不得进行转包及违法分包，原告是否实际施工及原告与其他被告间的法律关系答辩人毫不知情。
法院认为，案涉《工程施工协议书》《劳务分包协议》均约定原告与被告系劳务作业分包关系。因原告系未取得劳务承包资质的自然人个人属于违法分包，故双方签订的《工程施工协议书》《劳务分包协议》均应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程完工并交付使用，应认定已验收合格，故原告要求被告参照合同约定支付劳务费的主张应予支持。关于原告主张的利息，因工程完工的具体日期并不明确，被告盛景光电公司可自案件受理之日起至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向原告支利息损失，即按年利率3.65％计算。原告要求黄河生态城管理中心承担连带责任的主张，因其未能提供在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额及证明材料，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）案例警示
企业在生产管理过程中，应严格遵守各项法律法规的规定，严禁违法转包、违法分包等法律禁止的情形出现。分包工程应招标必须招标，严禁出现未签合同先进场施工等违法违规情形。当前，公司发生的诉讼中，绝大多数都是实际施工人为索要工程款，一并起诉总承包人、发包人及发包人股东，极大增加了公司的应诉成本。本案中，法院虽未判决发包人承担工程款支付责任，但实践中常见承包单位与违法分包人联合起诉，共同组织证据材料，以达到索要工程款的目的。同时，违法分包人在层层分包下为获取利润，多会采取降低成本，简化工序方式完成分包工作，严重影响工程质量。因此，发包人应加强对违法分包的查处及管理工作。
